02.08.2023       631

Следственные действия в отношении адвокатов: всегда ли нужна санкция суда


Статья Владимира Юрьевича Стельмах, д. ю. н., доцент, профессор кафедры уголовного процесса Уральского юридического института МВД России (опубликована в журнале Уголовный процесс)

Важнейшим средством доказывания в уголовном процессе являются следственные действия. По общему правилу, исходя из конституционного принципа равенства всех граждан перед законом и судом, они проводятся в одинаковом порядке в отношении всех субъектов. 
Вместе с тем закон предусматривает особенности производства следственных действий в отношении лиц, выполняющих отдельные значимые виды публично-правовой деятельности. К таковым относятся и адвокаты. 

Адвокатская тайна как причина особого порядка следственных действий

На них возложены обязанности по реализации конституционного права граждан на получение квалифицированной юридической помощи в рамках всех видов судопроизводства. В рамках осуществления такой помощи адвокат неизбежно получает от своего клиента информацию о причастности подзащитного к совершению преступления либо об обстоятельствах, опровергающих версию органов предварительного расследования. Адвокат, принимая на себя функцию представительства интересов своего клиента (в уголовном судопроизводстве по защите лица от уголовного преследования), вступает с подзащитным в специфические доверительные отношения, в рамках которых обвиняемый (подозреваемый) сообщает защитнику сведения, заведомо будучи уверенным, что они не поступят от адвоката к органам, осуществляющим уголовное преследование. 
Получение этих сведений следственными органами от адвоката недопустимо, поскольку в противном случае было бы фактически ликвидировано право на защиту от уголовного преследования. Как справедливо отметил Н.А. Колоколов, такие действия представляют собой «взлом презумпции невиновности»1. Безусловно, органы предварительного расследования могут добывать информацию о соответствующих обстоятельствах из других источников (например, путем допроса свидетелей и потерпевших, изъятия вещественных доказательств и производства судебных экспертиз, проведения очных ставок между потерпевшим и обвиняемым), однако поступление подобных сведений именно от адвоката должно быть исключено. 


1 Колоколов Н.А. Допрос адвоката: общепризнанный взлом презумпции // Уголовный процесс. 2014. № 11. С. 10–15. 


Учитывая приведенные выше обстоятельства, законодатель устанавливает для указанных сведений правовой режим адвокатской тайны и конструирует механизм, гарантирующий от разглашения этой информации2. В частности, в ст. 450.1 УПК и ч. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатуре) предусмотрен ряд особенностей производства следственных действий в отношении адвокатов. 


2 См.: Гриненко А.В., Овчаренко Е.И. Участие адвоката в уголовном судопроизводстве: генезис и современность // Адвокатская практика. 2018. № 2. С. 25. 


Вместе с тем формулировки названных норм оставляют возможность для неоднозначного толкования, что осложняет правоприменительную практику и не способствует ее единообразию. 

Возможность безотлагательных следственных действий в отношении адвокатов без решения суда

 Согласно ч. 1 ст. 450.1 УПК осмотр, обыск и выемка в таких объектах, как жилище адвоката, а также помещение, используемое для занятия адвокатской деятельностью, производятся по судебному решению. Однако неясно, могут ли указанные следственные действия производиться без судебного разрешения в безотлагательных ситуациях, то есть в порядке ч. 5 ст. 165 УПК. На практике это иногда имеет место. Правда, единого мнения относительно законности подобного порядка проведения следственных действий нет. 
Так, Ставропольский краевой суд отменил решение районного суда о признании законным обыска, произведенного в жилище адвоката, однако не потому, что это в принципе недопустимо, а лишь в силу того, что следователь не разъяснил участникам следственного действия права на заявление ходатайства об участии в судебном заседании по решению вопроса о законности проведения следственного действия (апелляционное постановление СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 13.09.2019 по делу № 3/6-299/2019). То есть суд оставил без оценки вопрос о принципиальной возможности производства следственного действия в отношении адвоката без судебного разрешения, а основал свое решение на иных нарушениях, напрямую не касающихся применения ч. 5 ст. 165 УПК. 
Закон по обозначенному вопросу допускает как минимум два варианта толкования.

Первый вариант толкования закона. Статья 450.1 УПК является своего рода дополнением к ч. 1 ст. 165 УПК, расширяя круг следственных действий, проведение которых допускается только по судебному решению, за счет включения в этот перечень осмотра и выемки, если они производятся в отношении адвоката. Однако сам порядок производства следственных действий полностью укладывается в рамки, установленные ст. 165 УПК. При таком толковании следственное действие, включенное в перечень, имеющийся в ч. 5 ст. 165 УПК, в безотлагательных случаях может быть произведено без судебного решения, независимо от того, в отношении кого оно проводится (в том числе и в отношении адвоката). Например, обыск в жилище производится по судебному решению, в том числе и обыск в жилище адвоката (ст. 450.1 УПК), вместе с тем в безотлагательных случаях обыск в жилище можно произвести без судебного решения в порядке ч. 5 ст. 165 УПК. Таким образом, ст. 450.1 УПК выступает специальной нормой по отношению к ч. 1 ст. 165 УПК, а ч. 5 ст. 165 УПК является специальной нормой по отношению и к ч. 1 ст. 165 УПК, и к ст. 450.1 УПК. Если опираться на такое толкование, производство следственного действия в отношении адвоката в экстренных случаях допускается без судебного решения. 
Второй вариант толкования закона. Часть 5 ст. 165 УПК закрепляет исключение из общего правила. Статья же 450.1 УПК регламентирует другую ситуацию, касающуюся только одного субъекта — адвоката и в силу этого принципиально отличающуюся от общего порядка производства следственных действий (как обычного, так и специального, предусмотренного ч. 5 ст. 165 УПК). К примеру, обыск в жилище производится по судебному решению, в безотлагательных случаях его проведение допускается без судебного решения в порядке ч. 5 ст. 165 УПК, однако эти правила не распространяются на обыск в жилище адвоката, поскольку порядок его проведения регулируется другой нормой — ст. 450.1 УПК. Иными словами, приоритетом выступают субъектные особенности участника следственного действия (адвоката). Тогда получается, что ч. 5 ст. 165 УПК выступает специальной нормой по отношению к ч. 1 ст. 165 УПК, а ст. 450.1 УПК — специальной нормой по отношению к ч. 5 ст. 165 УПК. При таком толковании проведение следственного действия в отношении адвоката без судебного решения невозможно. 
Позиция автора. Верным представляется второй вариант толкования. Законодатель ввел ст. 450.1 УПК с конкретной целью — обеспечить сохранение адвокатской тайны путем закрепления особенностей производства следственных действий в отношении адвокатов. Эта цель является более узкой в сравнении с общими целями нормативной регламентации следственных действий. Необходимо учитывать и исторический аспект — ст. 450.1 УПК была введена в закон после ст. 165 УПК, как бы «поверх» правовой конструкции, образованной ч. 1 и 5 ст. 165 УПК. Будет вполне справедливо предположить, что законодатель, учитывая как общий, так и специальный порядок производства следственных действий, решил предусмотреть в отношении адвокатов особо квалифицированный порядок, выходящий за рамки регулирования, содержащегося в ст. 165 УПК. Соответственно, следует поддержать Д.А. Мыльцына, полагающего, что следственные действия не могут быть проведены в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 165 УПК (без судебного решения), несмотря на безотлагательность ситуации3. 


3 Мыльцын Д.А. Проблемы реализации прав адвоката в рамках производства в отношении него обыска и возможные пути их разрешения // Адвокатская практика. 2022. № 2. С. 53. 


Необходимо учитывать и то, что в ч. 5 ст. 165 УПК сформулирован исчерпывающий перечень следственных действий, проведение которых в безотлагательных ситуациях возможно без судебного решения. В этот перечень не включаются действия, производимые в помещениях, используемых для занятия адвокатской деятельностью. Таким образом, применение ч. 5 ст. 165 УПК для проведения осмотра, обыска и выемки в указанных местах в принципе незаконно. 


Предметы, изымаемые в ходе следственного действия

В ходатайстве следователя и в постановлении судьи о разрешении производства следственного действия должны быть указаны как конкретные основания для проведения следственного действия, так и подлежащие отысканию предметы (ч. 2 ст. 450.1 УПК). Это правило действует в отношении не только выемки, но также осмотра и обыска, хотя, по общему правилу, нормативная конструкция данных действий таких ограничений не предполагает. Напротив, общепринятым является подход, согласно которому осмотр допускает возможность обнаружения и изъятия любых материальных предметов, а одно из главных отличий обыска от выемки заключается в том, что до производства обыска неизвестно, какие именно предметы могут быть обнаружены. 
Судебная практика выработала оптимальный компромисс в толковании и применении закона. О формировании однозначного подхода свидетельствует значительное число судебных решений в различных субъектах Российской Федерации. 
Конкретное указание объектов подразумевает приведение в постановлении не обязательно индивидуальных, но в некоторых случаях только родовых признаков соответствующих объектов. 

ИЗ ПРАКТИКИ. Судья Киевского районного суда г. Симферополя дал разрешение на производство обыска в квартире адвоката. При этом в ходатайстве следователя и в постановлении судьи были указаны следующие объекты, подлежащие отысканию: мобильные телефоны, смартфоны, жесткие диски, флеш-накопители, ноутбуки, планшеты и иные электронные носители информации, имеющие значение для расследуемого уголовного дела. Обжалуя судебное решение, защитник отметил, что не было соблюдено требование ст. 450.1 УПК об указании индивидуальных особенностей, по которым отыскиваемые объекты возможно отграничить от остальных подобных объектов, не имеющих значения для дела. Отклоняя жалобу защитника, суд апелляционной инстанции указал, что в постановлении о разрешении производства обыска указаны конкретные объекты поиска (апелляционное постановление СК по уголовным делам ВС Республики Крым от 27.08.2020 по делу № 3/6-460/2020). 
По другому делу, возбужденному по факту фальсификации протокола общего собрания акционерного общества, суд указал в постановлении, что в ходе обыска могут быть изъяты документы, связанные с деловой перепиской адвоката с участниками данного общества. Признавая постановление судьи законным, апелляционный суд отметил, что из постановления ясен круг и характер документов, которые могут быть обнаружены в жилище адвоката при проведении обыска (апелляционное постановление СК по уголовным делам Приморского краевого суда от 11.11.2019 по делу № 3/6-217/2019). 
Такой подход следует признать правильным. С одной стороны, до проведения следственного действия, как правило, невозможно точно установить конкретные объекты (с указанием их индивидуально-определенных наименований), содержащие значимую для дела информацию. Подобное требование заведомо невыполнимо и блокирует проведение следственных действий, что противоречит назначению уголовного судопроизводства. С другой стороны, для изъятия объектов, в отношении которого в постановлении о разрешении следственного действия указано обобщающее наименование, необходимо учитывать конкретные фактические обстоятельства совершения преступления.
При этом, если в постановлении судьи о разрешении проведения следственного действия указывается лишь самая общая фраза (например, «предметы и документы, имеющие значение для дела»), без какой-либо конкретизации хотя бы в обобщенном виде подлежащих отысканию предметов, такие постановления отменяются вышестоящими судами (апелляционные постановления: СК по уголовным делам Курского областного суда от 11.09.2019 по делу № 22К-1219/2019; СК по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 26.08.2020 по делу № 3/6-1037/2020). 

В ходатайстве следователя и в постановлении судьи должны быть указаны как конкретные основания для проведения следственного действия, так и подлежащие отысканию предметы 

Осмотр места происшествия до возбуждения дела

Статья 450.1 УПК, предусматривающая особенности производства осмотра, обыска и выемки в отношении адвокатов, распространяется только на возбужденное уголовное дело. Следовательно, остается коллизионным вопрос о порядке производства осмотра места происшествия в отношении адвоката до возбуждения дела. 
УПК в принципе не предусматривает получение судебного разрешения на проведение следственных действий до принятия решения о возбуждении дела. Соответственно, положения ст. 450.1 УПК к отмеченной ситуации неприменимы — ни в силу буквального содержания указанной нормы, распространяющей свое действие на случаи осуществления в отношении адвоката уголовного преследования, ни в силу того, что ее применение до возбуждения уголовного дела противоречит более общим нормам — ст. 29 и 165 УПК, а также совокупности норм УПК, регламентирующих проведение доследственной проверки. 
Таким образом, до возбуждения уголовного дела осмотр места происшествия в жилище адвоката, в помещении, используемом для занятия адвокатской деятельностью, и в иных местах, где могут находиться предметы и документы, составляющие адвокатскую тайну, должен производиться без получения судебного решения. Нельзя считать, что судебное разрешение на проведение осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела обязательно в силу положений ч. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Данная норма, устанавливая дополнительные гарантии осуществления адвокатской деятельности, должна применяться в системном единстве с положениями УПК, регламентирующими производство следственных действий и в целом порядок движения дела. Соответственно, после возбуждения уголовного дела ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре имеет приоритет перед правилами, закрепленными в УПК, поскольку касается одного конкретного аспекта проведения следственных действий — получения судебного решения. Однако до возбуждения уголовного дела применение ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре невозможно, так как она противоречит всей совокупности положений УПК, регламентирующих не только порядок производства следственных действий, но также проведение проверки сообщения о преступлениях и порядок возбуждения уголовного дела. 
Разумеется, могут возникнуть опасения, что органы предварительного расследования будут «обходить» установленные ст. 450.1 УПК дополнительные условия производства осмотра в отношении адвоката, проводя это следственное действие до возбуждения дела. Однако законность проведения такого осмотра должна оцениваться на последующих этапах производства по уголовному делу. Следует учитывать, что осмотр до возбуждения уголовного дела производится, как правило, в условиях наличия минимальной информации о преступном событии. Поэтому если в поступившем сообщении содержались сведения о наличии преступного деяния, приоритет требуется отдавать необходимости производства осмотра, поскольку его непроведение незамедлительно после получения сообщения повлечет утрату следов преступления и обусловит сложности в принятии по делу законного и обоснованного решения. Если же в ходе доследственной проверки установлены основания для возбуждения дела, однако указанное решение не принято, а осмотр произведен, очевидно, что его проведение противоречит закону, а результаты должны быть признаны недопустимыми доказательствами. Вполне возможно заявление соответствующего ходатайства как в судебном разбирательстве при рассмотрении дела по существу, так и ранее — путем направления жалоб руководителю следственного органа, прокурору или в суд в порядке ст. 125 УПК. 
 

ЗАПОМНИМ

  • Применение части 5 статьи 165 УПК для проведения осмотра, обыска и выемки в помещениях, используемых для занятия адвокатской деятельностью, в принципе незаконно
  • Нельзя считать, что судебное разрешение на проведение осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела обязательно в силу положений части 3 статьи 8 Закона об адвокатуре


 

ЛИТЕРАТУРА
1 Гриненко, А.В., Овчаренко, Е.И. Участие адвоката в уголовном судопроизводстве: генезис и современность // Адвокатская практика. — 2018. — № 2.
2 Колоколов, Н.А. Допрос адвоката: общепризнанный взлом презумпции // Уголовный процесс. — 2014. — № 11.
3 Мыльцын, Д.А. Проблемы реализации прав адвоката в рамках производства в отношении него обыска и возможные пути их разрешения // Адвокатская практика. — 2022. — № 2. 
 

 

Статья опубликована в журнале Уголовны процесс_ №8/2023

 

Скачать:

 Следственные действия в отношении адвокатов: всегда ли нужна санкция суда (17.07 KB)



В список