24.08.2023       194

Схема «чистой» защиты в контексте ее модульного построения


Материал выпуска № 15 (392) 1-15 августа 2023 года.

Вхождение в профессию и быстрый профессиональный рост можно существенно облегчить, если следовать в работе определенным алгоритмам, выработанным практикой. Автор, специализирующийся в сфере уголовного процесса, предлагает алгоритм работы по уголовным делам, позволяющий наиболее эффективно и с минимально возможными энергозатратами отрабатывать дела любой категории сложности.

Заранее должен извиниться перед опытными уважаемыми коллегами, которым все нижеизложенное прекрасно известно, потому что предлагаемый текст адресован скорее молодым адвокатам, ибо мэтры и «зубры» все это знают и успешно применяют. Но к такой, как описана ниже, системно организованной работе мы приходили годами, поэтому я просто хочу помочь молодежи облегчить вхождение в профессию.

Сегодня в Интернете на юриста обрушивается водопад рекламы, посвященной профессиональному продвижению. Юристов учат, как говорить, как одеваться, как правильно продвигать в сети свой контент и т.д. Многие коллеги, особенно молодые, увлекаются посещением подобных лекций и вебинаров. Но годы идут, и молодой юрист становится уже не таким молодым, а очередь из олигархов в приемной его офиса, оборудованного в соответствии со всеми требованиями маркетинга, так и не выстраивается.

А дело в том, что так называемое продвижение юриста в плане собственного позиционирования и информирования должно быть не основным, а лишь сопутствующим направлением работы с потенциальными доверителями. Ведь парадокс заключается в том, что для проведения агрессивной рекламной кампании и одномоментного привлечения потока доверителей вообще не обязательно быть юристом. В этой части действительно достаточно следовать многочисленным вышеупомянутым методикам. Однако если пойти по такому пути, то в какой-то момент неминуемо встанет вопрос в стиле заголовков из «СПИД-Инфо» начала 1990-х: «Ну вот, ты затащил меня сюда и что мы будем делать дальше?»

Мы все помним громкие дела бывших коллег, активно рекламировавших себя в качестве лучших адвокатов России, и те оглушительные провалы, которыми закончились эти дела. С этими коллегами корпорация, к счастью, уже рассталась, но их урок весьма нагляден: для того чтобы быть хорошим адвокатом, нужно не заявлять о себе в подобном качестве, а именно быть хорошим адвокатом. То есть уметь выигрывать дела.

И только обладая качественными профессиональными навыками, можно позволить себе информационное сопровождение, направленное на привлечение определенной целевой аудитории. Эту последовательность менять нельзя, иначе эффект будет обратный – невозможно привлечь поток клиентов и научиться работать в их делах. Привлечение доверителей адвокатом, неготовым обработать дела определенного объема и качества, ведет к дискредитации самого адвоката вплоть до его ухода из профессии и, в конечном счете, в определенном смысле к дискредитации всей корпорации.

И возникает некий замкнутый круг: как научиться работать, не имея практики? На самом деле никак, но вхождение в профессию и быстрый профессиональный рост можно существенно облегчить, если следовать в работе определенным алгоритмам, выработанным практикой.

Поскольку я специализируюсь в сфере уголовного процесса, то предлагаю алгоритм работы по уголовным делам, позволяющий наиболее эффективно и с минимально возможными энергозатратами отрабатывать дела любой категории сложности.

Существуют совершенно определенные технологические приемы, используя которые можно выстроить работу по уголовному делу из отдельных элементов, как из кубиков. Эти «кубики» складываются и используются потом как на начальной стадии работы по делу, так и в суде, если до него дело дойдет, так и при последующем обжаловании судебного акта, если этой стадии не удастся избежать. Главное – это правильно увидеть эти «кубики» и собрать их с самого начала в верном порядке. Если мы что-то упустим, то защита станет подобна лестнице без первых ступенек: мы будем пытаться забежать наверх, но проваливаться в самом низу.

Сразу оговоримся, что эта схема не распространяется на уголовно правовые ситуации, когда вина более или менее очевидна и необходимо лишь принимать меры к минимизации возможного наказания. Такие ситуации тоже нужно уметь видеть, понимать и разрешать, но это тема для совершенно другого разговора.

Мы же рассмотрим схему «чистой» защиты в контексте ее модульного построения.

Денежный вопрос

Итак, к нам пришел потенциальный доверитель с уголовным делом. С чего нужно начинать? Полагаю, что нужно начинать с гонорара. Сама по себе ценовая политика адвоката – тема обширная, дискуссионная, вызывающая жаркие дебаты в самых разных аудиториях. В том числе на страницах «АГ» много раз обсуждались различные аспекты этой проблемы – от противоречия условных «московской» и «питерской» концепции до Разъяснения Комиссии по этике и стандартам ФПА РФ по вопросам применения п. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката (принято на заседании КЭС ФПА РФ от 6 декабря 2022 г., утв. решением Совета ФПА РФ от 15 декабря 2022 г., протокол № 18, далее – Разъяснение по вопросам применения п. 2 ст. 13 КПЭА).

Поэтому в вопрос ценообразования, дабы не уходить от сути, углубляться не будем, но отметим основное: адвокат должен назначить такой гонорар, который способен обеспечить его полноценную качественную работу по уголовному делу. Это не значит, что гонорар должен быть заведомо высоким. Адвокат может оценить ситуацию и вообще принять решение работать pro bono. И не только ради абстрактной справедливости, но и ради наработки того самого профессионального опыта, без которого невозможно ведение серьезных дел с большими гонорарами.

Применительно к теме нашего разговора в этой части нужно определить одно: финансовое решение должно быть таким, которое позволит адвокату работать в деле в полную силу и не ссылаться на то, что за какие-то действия ему не платят.

Потому что не существует причин, которые оправдывают работу вполсилы, ибо это ведет к проигрышу дела и, подчеркнем вновь, к дискредитации в первую очередь самого адвоката. Поэтому прежде, чем начинать работу, адвокат должен понять в первую очередь для себя, за какую цену и при каких условиях он готов полноценно работать в данном конкретном деле.

И лишь после того, как мы определили цену, которая позволяет нам ни в чем не ограничивать себя в процессуальном плане, мы можем приступать к разработке собственно процессуальной схемы. При этом очевидно, что уголовные дела бывают совершенно разные, и без более или менее детального изучения сложно определиться с объемом и, соответственно, со стоимостью работы. Тут есть два решения.

Решение первое: зафиксировать очень высокую цену своей работы и никогда не опускать цену ниже определенной планки.

Решение второе (которое лично мне кажется предпочтительнее): сначала изучить проблему в режиме экспресс-анализа в рамках предварительной консультации и уже потом назначить гонорар. Полагаю, что такой подход позволит более успешно выстроить отношения с будущим доверителем.

Но, в любом случае, нормальная работа начинается тогда, когда материальная база для нее определена.

И теперь, собственно, перейдем к нашим процессуальным «кубикам», из которых мы строим стратегию и тактику по делу. Выделяем три аспекта – материальный, технический и процессуальный.

Аспект материальный

В первую очередь нам необходимо понять, что произошло, причем уяснить детальнейшим образом, а не в общих чертах. Тут тоже выделяются два момента: моральный и технический. К нам ведь в половине случаев приходят абсолютно невиновные люди, которых оговорили злые враги – по крайней мере, именно так выглядит описание уголовно-правовых ситуаций в начале разговора с адвокатом. И многие доверители при этом считают, что адвокату незачем знать, что произошло на самом деле, он должен просто защищать обвиняемого.

Такой позиции придерживаются и многие коллеги. К тому же существует п. 7 ст. 10 КПЭА, в соответствии с которым при исполнении поручения адвокат исходит из презумпции достоверности документов и информации, представленных доверителем, и не проводит их дополнительной проверки. Данная норма вроде бы прямо предписывает нам не разбираться в фактических обстоятельствах дела, а принимать на веру версию доверителя и работать с тем, что нам предлагают.

Однако такое понимание положения КПЭА, на мой взгляд, противоречит п. 1 ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре), в соответствии с которым адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами.

Ведь доверитель приходит к нам именно потому, что не может самостоятельно справиться со своей проблемой. При этом, как отражено, например, в том же Разъяснении по вопросам применения п. 2 ст. 13 КПЭА, адвокат и доверитель обладают очевидно различным уровнем юридической квалификации. Поэтому, соглашаясь с позицией доверителя о том, что нам не нужно знать то, что произошло на самом деле, мы принимаем наименее квалифицированную, и значит, наименее профессиональную позицию.

Это, в свою очередь, приводит к тому, что при работе по уголовному делу мы, вероятно, будем делать неверные шаги, которые будут вести не к оправданию доверителя, а, наоборот, к созданию новых доказательств его виновности: например, заявлять ходатайство о назначении экспертизы, когда стоило бы промолчать, или указывать на существование потенциальных свидетелей, о которых лучше бы забыть. И да, в данном случае адвокат формально вроде бы прав – он ведь исходит из презумпции достоверности сведений, представленных доверителем. Но только формально. Потому что, действуя разумно и добросовестно, исходя из смысла п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре, адвокату стоит донести порочность такой позиции до доверителя с учетом указанных выше последствий.

Противники описанной мной позиции указывают, что для того чтобы работать добросовестно, совсем необязательно знать, что произошло на самом деле. Достаточно согласовывать с доверителем все свои действия, а уж он будет решать, что делать полезно, а что нецелесообразно. И формально такой подход не противоречит ни закону, ни КПЭА – но опять-таки только формально. Ибо есть маленький нюанс: доверитель заведомо хуже адвоката понимает криминалистический аспект ситуации и поэтому заведомо менее вероятно сможет принять верное решение. Да и тактически такая позиция существенно ограничивает возможности адвоката защищать доверителя: например, при перекрестном допросе свидетеля в суде, который зачастую проходит весьма динамично, возможность согласовывать каждый вопрос с доверителем просто исключается – соответственно, исключается полноценный допрос в принципе.

Таким образом, перекладывая ответственность за принятое решение – в том числе и за решение вопроса об объеме информации, предоставляемой адвокату, – на плечи самого доверителя, адвокат снимает с себя моральную ответственность за последствия, но, как мне кажется, во имя собственного спокойствия поступается принципом добросовестности.

Представляется, что п. 7 ст. 10 КПЭА сформулирован не для отношений с доверителем, а исключительно для отношений со всем остальным внешним миром, в которых, действительно, п. 7 защищает адвоката от обвинений в представлении недостоверных сведений и сфальсифицированных документов. Но во «внутренних» отношениях с доверителем, полагаю, оптимальной является предельная искренность.

Хотя, повторюсь, многие коллеги не разделят мою позицию.

Аспект технический

От морального перейдем к техническому аспекту. Снова хочется извиниться за то, что сейчас буду говорить совершенно банальные вещи, но делать это приходится. К сожалению, многие молодые коллеги при уяснении себе предмета уголовного дела уподобляются спортсмену из анекдота моей спортивной молодости. Решили ученые разобраться, кто глупее – спортсмены или обезьяны. Повесили в клетке шимпанзе банан, на пол положили палку. Обезьяна начала прыгать, дрессировщик ей посоветовал: «Микки, а ты подумай!» Микки подумал, взял палку и сбил банан. Помещенный в те же условия спортсмен от аналогичного совета тренера с негодованием отмахнулся: «Да что тут думать, прыгать надо!»

Вот так и многие коллеги, приняв поручение, несутся защищать, не разобравшись, кого защищать и от чего. А ведь не уяснив эти два момента, нельзя достоверно ответить на вопрос: как защищать?

Такое уяснение обстоятельств дела – первая ступенька, которую коллеги зачастую пропускают. А ведь достаточно просто поговорить с заявителем. Но не в общих чертах: мол, я пришел, а он уже лежал. Нет, необходимо тщательно выяснять детали – начиная с того, откуда пришел, сколько там находился, с кем, и заканчивая погодой в день происшествия. В идеале желательно поставить себя на место доверителя, представить себя героем его рассказа, мысленно совершить описанные им действия и подумать, не осталось ли белых пятен, которые могут впоследствии сыграть с нами злую процессуальную шутку.

Еще раз повторюсь: кажется, что сказанное настолько очевидно, что не сделать этого невозможно. Но сколько раз я убеждался, что все происходит с точностью до наоборот! Так, однажды мне довелось консультировать достаточно опытную коллегу, которая защищала предпринимателя, обвиняемого по ст. 159.1 УК РФ «Мошенничество в сфере кредитования». Существо обвинения сводилось к тому, что наш доверитель с целью получения кредита представил в банк искаженные балансы предприятия. Позиция защиты основывалась на том, что сотрудники банка знали о недостоверности балансов, более того, сами помогали их изменить таким образом, чтобы выдача этого кредита соответствовала требованиям ЦБ РФ. Сотрудники банка данный факт отрицали. Защита, путем использования косвенных доказательств, – допроса бухгалтера предприятия, других работников, осмотра компьютера, – пыталась эти факты доказать. В таком виде дело поступило в суд.

Изучив ситуацию, я задал один большой вопрос: а как конкретно эти сведения повлияли на решение о выдаче кредита? Кто именно принял решение о выдаче кредита, основываясь на какой информации? Повлияли ли измененные балансы на решение о выдаче кредита? И оказалось, что эти вопросы ни следствие, ни защита не выясняли. Моя коллега даже не знала, как работает кредитный комитет банка. Таким образом, фактически в обвинении не был описан способ совершения преступления: кто именно и под влиянием какого именно обмана принял решение передать обвиняемому денежные средства. В результате дело было возвращено прокурору и прекращено за отсутствием состава преступления.

Этот пример весьма наглядно показывает, что мы очень часто, понимая картину в целом, забываем структурировать ее до простейших неделимых фактических составляющих, и в результате упускаем основополагающие, базовые моменты, которые должны стать стержнем нашей защиты. В приведенном примере был совершенно очевидный предмет спора, – кто именно подделал баланс и знал ли об этом банк, – и в результате обвинение и защита скрестили копья вокруг этого, безусловно, важного обстоятельства, уйдя от формулы, установленной ст. 73 УПК РФ, что увело всех участников процесса в сторону от диспозиции самой нормы уголовного закона, которая была инкриминирована доверителю.

Эта ошибка весьма распространена, поэтому о ней нужно помнить и не повторять.

Если на момент обращения обвинение уже сформировано, с этой же фактологической точки зрения необходимо оценить процессуальные документы. Точно также придется мысленно проанализировать описанные в них действия обвиняемого и понять, не осталось ли технических белых пятен, нет ли в описании следователем предполагаемого преступления разрывов логики, пропусков каких-то обстоятельств, без которых невозможно оценить картину в целом, иных пробелов, в которых могут прятаться как доказательства обвинения, так и доказательства защиты.

Картина, описанная доверителем, часто не совпадает с картиной, нарисованной следователем, поэтому в дальнейшем нам придется держать в голове обе в виде неких виртуальных параллельных колонок.

Аспект процессуальный

И после этого мы переходим к самому интересному шагу. Если мы его сделаем правильно, то впоследствии на всех этапах судопроизводства мы сможем осуществлять защиту с минимальными трудозатратами и максимальной эффективностью. Мы оцениваем установленные обстоятельства через призму ст. 73 УПК РФ. Сейчас мы говорим только об оценке описания преступления в процессуальных документах, без учета доказательств, подтверждающих или опровергающих сами факты.

Статья 73 УПК РФ – это основа нашей работы. Если взгляд на ситуацию через призму ст. 73 УПК РФ доведен до автоматизма, то мы можем смело заходить в любое по объему и сложности дело. Собственно, в этом и заключается суть того, чем я хочу поделиться.

Статья 73 УПК РФ устанавливает обстоятельства, подлежащие доказыванию: время, место, способ, иные обстоятельства, мотивы и т.д. Каждое из этих слов – не просто набор букв, это обстоятельство, которое должно быть доказано, которое должно быть описано в обвинении и в приговоре, потому что эта формула – время, место, способ и т.д., – красной нитью проходит через весь уголовный процесс.

Она повторяется в ст. 171 УПК РФ со ссылкой на ст. 73 УПК РФ как на перечень обстоятельств, подлежащих отражению в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого.

Эта же формула приводится в ст. 220 УПК РФ «Обвинительное заключение», правда, здесь добавляются цели, и она же зафиксирована в ст. 307 УПКРФ «Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора». Соответственно, каждое слово из этой формулы должно быть описано в обвинении и в приговоре. Таким образом, при изучении основных процессуальных документов – постановления о привлечении в качестве обвиняемого или обвинительного приговора, – все, что нам необходимо, чтобы концептуально понять прочность процессуальной конструкции обвинения: проанализировать каждое слово из приведенной в ст. 73 УПК РФ формулы с точки зрения того, как оно записано в приговоре.

К сожалению, как раз такой детальный анализ адвокаты зачастую не проводят, умозрительно оценивая ситуацию в целом, без ее дробления на простейшие сегменты, описанные в ст. 73 УПК РФ. В результате какие-то важные моменты, влияющие на квалификацию, мы упускаем.

На примере

Упрощенно поясню, как это работает. Нам предлагают проанализировать обвинение в убийстве. Мы же не структурируем это обвинение с точки зрения описания места, времени, способа, мотива и так далее, а рассматриваем ситуацию в общем – вот тело, вот топор, в целом все ясно. В результате у нас получается анализ не вполне юридический, а отчасти, если можно так выразиться, «понятийный». Мы понимаем, что в соответствии с описанием в обвинительном акте смерть причинена действиями доверителя, при этом нам желательно доказать, что потерпевший своими действиями все это спровоцировал. И в результате переходим в совершенно иную, нежели следует, парадигму. Мы все усилия бросаем на доказывание того, что потерпевший сам спровоцировал инцидент, т.е. устанавливаем смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ, – противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления, – и таким образом добиваемся смягчения наказания в рамках заданной квалификации.

Если же мы начинаем рассуждать в парадигме ст. 73 УПК РФ, то мы должны анализировать причины, по которым обвиняемый совершил эти действия, его мотивы, цели, и выходим на цель защитить себя, т.е. на необходимую оборону. На совершенно иную квалификацию!

Например, однажды мне довелось pro bono участвовать в уголовном деле, обстоятельства которого были таковы: днем в салон ОАО «Мегафон» ворвался наркоман и стал все крушить. Охранник применил резиновую палку, в результате наркоман скончался до прибытия «скорой помощи». В первой инстанции защита обращала внимание на то, что потерпевший трижды судим, в его крови обнаружены наркотики, ворвавшись в салон, он стал все ломать, т.е. вел себя аморально. Суд первой инстанции осудил охранника по ч. 4 ст. 111 УК РФ к восьми годам лишения свободы.

Вступив в дело на стадии апелляции, я сконцентрировался на установлении обстоятельства, предусмотренного ст. 73 и 307 УПК РФ, т.е. мотивов и целей осужденного. Нами было установлено, что целью охранника являлась защита имущества организации от противоправных действий потерпевшего, которые могли причинить ущерб на сумму более 100 000 руб., т.е. от преступления, предусмотренного ст. 167 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции согласился с нашими доводами, отменил приговор и вернул дело прокурору, где оно впоследствии и было благополучно прекращено.

Таким образом, хотя фактически и в первой инстанции, ив апелляции сторона защиты указывала на одно и то же обстоятельство, – потерпевший в неадекватном состоянии ворвался в помещение и стал бросать в людей мониторы от компьютеров, – успеху в суде апелляционной инстанции способствовало именно указание на иной процессуальный характер этого обстоятельства – не как смягчающего, а как элемента субъективной стороны, подлежащего обязательному доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, т.е. переход от «понятийного» прочтения ситуации к процессуальному, основанному на анализе всех обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ, в данном случае – мотивов.

В заключение необходимо отметить, что крайне редко в процессуальных документах сторона обвинения корректно описывает все обстоятельства, подлежащие обязательному доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ. Поэтому при внимательном – и, самое главное, последовательном, – изучении каждого из таких элементов в контексте того, как они описаны в обвинении, практически всегда удается установить недочеты, на которых можно выстроить защиту.

Однако об анализе каждого обстоятельства, предусмотренного ст. 73 УПК РФ, мы поговорим в следующий раз.



В список