16.09.2022       48

Сбор доказательств адвокатом: не право, но обязанность


Материал выпуска № 17 (370) 1-15 сентября 2022 года.

Автору неоднократно приходилось слышать мнение уважаемых коллег о том, что в уголовном процессе адвокат собирать доказательства не должен. Эта точка зрения обосновывается различными процессуальными изысками, которые, как считает Сергей Колосовский, чаще всего сводятся к игре слов. Если же говорить о сути вопроса, то невозможно отрицать: адвокат в уголовном процессе не только вправе, но и обязан собирать собственную информацию об обстоятельствах уголовного дела и, в случае ее соответствия линии защиты, придавать полученным сведениям процессуально допустимый вид.

Если говорить о правовой природе информации, собранной адвокатом, то ее можно разделить на две группы: 1) уже «готовые» доказательства, куда, как правило, входят документы, полученные по адвокатскому запросу; 2) информация, которую еще необходимо процессуально обработать. Эта группа доказательств более объемна.

Тема адвокатского запроса, посредством которого получаются «готовые» доказательства, к сожалению, пока порождает больше вопросов, нежели дает ответов. Она заслуживает отдельного разговора.

Я же хочу обсудить возможности адвоката по сбору информации, которая в соответствии с многократно выраженной позицией Конституционного Суда РФ (см., например, определения от 4 апреля 2006 г. № 100-О, от 28 февраля 2017 г. № 335-О и многие другие) является не доказательствами, а дает лишь сведения об источниках, которые могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона.

Не возвращаясь к спору о «бывших» и «не бывших» в адвокатуре, вынужден отметить, что техникой познания фактических обстоятельств дела лучше владеют коллеги, имеющие опыт криминалистической деятельности. Поскольку я таковым тоже обладаю, полагаю возможным поделиться собственными наработками.

Многие доказательства можно представить в уголовные дела путем заявления ходатайств о проведении следственных действий – осмотров, обысков, выемок, запросов и допросов, – на что чаще всего указывают противники самостоятельного сбора доказательств адвокатом. Однако не все доказательства одинаково полезны. Поэтому качественная работа предполагает предварительную самостоятельную проверку информации. И лишь потом, убедившись в ее положительном для защиты содержании, адвокат может указывать путь следствию.

Итак, с чего следует начать сбор собственной информации об обстоятельствах дела?

Выяснить фактические обстоятельства

Самый простой и очевидный первый шаг: после выяснения сути обвинения или подозрения провести подробнейший разговор с доверителем об этих обстоятельствах. Адвокат, принимающий поручение, должен кристально ясно представить себе фактические обстоятельства дела, выявить все детали, связанные как с последовательностью событий, так и с характером обвинения. Удивительно, но многие коллеги этот очевидный шаг пропускают.

У меня есть один забавный тест для стажеров: обвинительное заключение по уголовному делу, имевшему большой резонанс в городе. (Забегая вперед, отмечу, что в этом деле защите удалось добиться оправдательного приговора). Депутата городской думы обвиняли в клевете на вице-мэра. Когда депутат пришел ко мне, я после десяти минут разговора понял, что депутат, вероятнее всего, не виноват, поскольку публично сказал правду о том, что вице-мэр вымогал у него взятку. При этом чисто арифметически дело проигрышное, поскольку сторона обвинения в один ход может поставить мат защите, процессуально доказав, что этого не было. Собственно, тест для стажеров состоит в том, что нужно прочитать обвинительное заключение и найти этот ход. Практически никто не решил задачу правильно. Справедливости ради отмечу, что и сторона обвинения тоже, несмотря на то что ее, помимо государственного обвинителя, представляли два бывших прокурора города – один в качестве представителя потерпевшего, другой – в качестве начальника юридического отдела администрации города.

А решение очень простое: нужно было подробно выяснить, при каких обстоятельствах произошло вымогательство взятки, о котором публично объявил депутат. Со слов последнего, когда он спросил вице-мэра, на каких условиях он сможет выкупить определенное имущество, вице-мэр вызвал своего помощника и попросил рассчитать стоимость выкупа. Помощник принес на бумажке расчет по каждому объекту и общую сумму (800 тыс. долларов). К сожалению, депутат успел изложить эти обстоятельства письменно, в своем объяснении к заявлению в отношении вице-мэра, и содержание этого объяснения было отражено в обвинительном заключении.

Таким образом, если бы помощник, по-прежнему преданный вице-мэру, был допрошен на следствии или в суде, то он бы сообщил, что такой факт места не имел. И с арифметической точки зрения – слова вице-мэра и помощника против слов одного депутата, – учитывая преобладающий обвинительный уклон правоприменения, суд констатировал бы заведомую ложность высказываний депутата, т.е. его виновность в клевете.

Но никто не догадался допросить помощника. Вместо этого прокуратура сконцентрировала свои усилия на доказывании того, было ли вручено депутату постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по его заявлению в отношении вице-мэра о вымогательстве взятки.

Характерно, что когда я сообщаю правильный ответ, то никто не может объяснить, как они могли этого не увидеть самостоятельно.

Приведенный пример иллюстрирует первую ошибку, нередко допускаемую коллегами: недостаточное уяснение адвокатом фактических обстоятельств дела. Критерий качества здесь очень прост: адвокат должен понимать все детали происшествия настолько, насколько их вообще можно выяснить из беседы с доверителем или его близкими. При этом не нужно забывать, что для правильного определения круга обстоятельств, подлежащих выяснению, следует держать в памяти не только характер обвинения, но и ряд других моментов. Ведь в вышеприведенном примере с точки зрения защиты от обвинения в заведомой ложности оглашенной информации одинаково важно было все:

  • где депутат высказался с точки зрения признака публичности;
  • как именно депутат высказался (с точки зрения лингвистического отделения сообщения о фактах от высказывания мнения);
  • при каких обстоятельствах произошло событие, о котором сообщил депутат.

На словах нам все ясно. Что дальше?

Доказательства невиновности и где их достать

Исходя из полученных подробностей, мы и составляем план того, какие доказательства невиновности и где можно получить. Так, в деле, в котором мы доказывали наличие в действиях подсудимого признаков необходимой обороны, в результате подробного разговора выяснилось, что после инцидента будущий обвиняемый заезжал в круглосуточную аптеку и приобретал лекарства. Это впоследствии, после получения защитой кассового чека, послужило доказательством получения им травмы от потерпевшего.

Вообще, когда обстоятельства дела носят материальный характер, одним из универсальных ходов является осмотр места происшествия, любимое всеми криминалистами мероприятие. Уверен, что добросовестный адвокат, уяснив ситуацию со слов доверителя и свидетелей, просто обязан проверить их на месте. Конечно, не ради того, чтобы уличить их во лжи – Боже упаси, – а для того, чтобы выявить дополнительные детали, которые могут помочь в защите. И, кстати, чтобы самому не попасть в глупое положение впоследствии, если обвинение представит какой-то нюанс, к объяснению которого мы не готовы.

Мы, безусловно, полностью доверяем подзащитному. Презумпция достоверности информации, предоставленной доверителем, прямо закреплена в п. 7 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката. В то же время при осмотре мы можем откорректировать позицию доверителя, уточнить неясные моменты, подготовить его к неудобным вопросам со стороны обвинения. Ведь в стрессовой ситуации человек не вполне адекватно запоминает все детали происшествия, поэтому их реконструкция на месте, безусловно, сможет стать основой правильной и, главное, последовательной позиции защиты.

Так, однажды мне пришлось защищать сотрудников исправительной колонии по уголовному делу, возбужденному лично заместителем Генерального прокурора России. Общая линия защиты была понятна: потерпевший напал на сотрудника ИК с заточкой, и двое других вынуждены были применить резиновые палки. Однако лишь выход на место позволил определить единственную точку помещения – дверной проем, – где мог находиться потерпевший в момент инцидента с учетом локализации полученных им травм и невозможности применения сотрудниками более мягких способов защиты от нападения. И именно реконструкция обстоятельств на месте позволила впоследствии обвиняемым и свидетелю дать уверенные, последовательные, взаимоподтверждающие показания, которые привели к положительному результату.

В другом деле, также связанном с защитой сотрудника органов внутренних дел, потерпевший утверждал, что подсудимый нанес ему побои в фойе райотдела, а супруга потерпевшего показала, что, находясь в это время в комнате для допросов, слышала звуки ударов и слова, сопровождающие побои.

В суде я заявил ходатайство о проведении следственного эксперимента, которое было удовлетворено. В ходе эксперимента следователь прокуратуры в фойе райотдела изо всей силы наносил удары по кожаному мешку с опилками, выкрикивая при этом по указанию судьи: «Моя милиция меня бережет», после чего суд и понятые констатировали, что ни звук ударов, ни слова в комнате для допросов не слышны.

Естественно, разумный адвокат не мог заявить ходатайство о подобном эксперименте, не проверив предварительно обстановку места происшествия и не воспроизведя те же события самостоятельно.

Следует отметить, что порой именно осмотр места происшествия и воспроизведение обстановки вынуждают нас отказаться от заявления некоторых, вроде бы очевидных, ходатайств.

После осмотра места происшествия мы можем понять, какие еще источники доказательств можно поискать.

Например, при осмотре мы выясняем расположение видеокамер и получаем видеозаписи у владельцев камер, а после их изучения делаем вывод о возможности предоставления записей следствию или суду. Собственно, в этом и заключается смысл самостоятельного сбора доказательств. Несмотря на безусловную презумпцию достоверности информации, представленной доверителем, исходя из упомянутых выше свойств человеческой памяти, осторожный адвокат сначала сам проверит содержание потенциальных доказательств и лишь затем заявит ходатайство о проведении соответствующего следственного действия.

Так, в очень известном деле, которое вошло в федеральную повестку под наименованием «Бойни на Депутатской», мы защищали граждан, подвергшихся нападению агрессивной толпы. Когда, благодаря применению оружия, нападавших, также вооруженных огнестрельным оружием, удалось временно задержать, оборонявшиеся скрылись с места происшествия на машине. При подробном опросе доверителей было установлено, что во время бегства они пробили колесо и вынуждены были заехать в шиномонтаж. Один из адвокатов немедленно выехал туда и получил записи с камер наблюдения. И лишь после того, как при просмотре мы убедились, что на записи зафиксировано наличие ранения руки одного из наших доверителей, мы сообщили следователю о ремонте колеса, указали шиномонтажную мастерскую и заявили ходатайство об изъятии видеозаписей. Очевидно, что, если бы запись не зафиксировала ранение, мы не стали бы заявлять соответствующее ходатайство.

Опрос потенциальных свидетелей

Это следующий шаг. Круг лиц, обладающих информацией, можно очертить при том же осмотре места происшествия. Возможен поиск очевидцев происшествия путем поквартирного обхода жилого дома, опроса сотрудников близлежащих организаций. Естественно, необходимо опрашивать и лиц, на которых укажет доверитель.

К поиску очевидцев и свидетелей можно прибегать и посредством расклейки объявлений, если происшествие имело место в публичном месте, и посредством обращения в СМИ, и, как это банально ни звучит, любым другим способом, не запрещенным законом.

В этой части среди коллег регулярно возникают дискуссии о правовой природе адвокатского опроса. Полагаю, что какой-либо неясности здесь нет. Результат письменной фиксации информации, полученной при опросе, как его ни назови – протокол адвокатского опроса, объяснение, даже нотариально заверенные объяснения, – не будет процессуально допустимым доказательством, поскольку не отвечает требованиям УПК РФ. Лишь после фиксации в протоколе допроса либо в протоколе судебного заседания показания лица становятся полноценным допустимым доказательством. Собственно же сведения, собранные адвокатом при опросе, по аналогии с результатами оперативно-разыскных мероприятий, являются не доказательствами, а в соответствии с упомянутой выше позицией КС РФ лишь сведениями об источниках доказательств, которые подлежат процессуальной проверке в рамках, установленных УПК РФ.

Однако лиц, обладающих значимой информацией, письменно опрашивать необходимо.

Во-первых, психология человека такова, что отказаться от данных письменных пояснений сложнее, нежели от информации, сообщенной устно.

Во-вторых, учитывая длительность рассмотрения уголовных дел, можно применить нехитрый технический прием: напомнить опрашиваемому о том, что по прошествии длительного времени – месяцев и даже лет, – он может забыть какие-то подробности. И поэтому «давайте сейчас мы все внимательно прочитаем и запомним одно: вот сейчас мы записываем именно так, как все обстояло на самом деле».

При такой подаче мы действительно сможем легализовать письменные пояснения даже спустя много лет.

Ну и, в-третьих, обосновывая необходимость допроса свидетеля в суде, и особенно обжалуя решение суда, вынесенное не в нашу пользу после отказа в допросе свидетеля, мы можем приобщить письменные результаты адвокатского опроса, подтверждая значимость информации, которую суд должен был исследовать.

При этом, учитывая негативные тенденции последнего времени, адвокату необходимо помнить о собственной безопасности. Самое простое – это все свои действия по собиранию доказательств, особенно опрос граждан, в случаях, когда обстановка позволяет, проводить в присутствии собственных стажеров или помощников, которые впоследствии подтвердят правомерность ваших действий. Конечно, зачастую граждане предпочитают разговаривать с адвокатом наедине, но в этом случае необходимо вести аудиозапись.

Несколько спорным среди коллег является вопрос, вправе ли адвокат опрашивать свидетелей обвинения. Полагаю, что формального запрета на такой опрос не существует. Вместе с тем подобные действия адвоката могут быть расценены следствием или судом и как воспрепятствование осуществлению правосудия, и даже как нарушение доверителем меры пресечения. Поэтому к опросам лиц, уже допрошенных следователем, необходимо подходить с крайней осторожностью и прибегать к ним только в случае крайней необходимости. И уж в этих случаях ведение аудиозаписи просто обязательно. Также необходимо проговаривать, что мы ни в коем случае не склоняем лицо к изменению показаний, а просто хотим уточнить обстоятельства.

Впрочем, при любом опросе при перспективе вызова гражданина в суд целесообразно проговаривать, что мы ни в коем случае не хотим услышать от человека ложные показания. Наоборот, мы просим рассказать правду и лишь пытаемся для себя расставить акценты.

К вопросу о понятых

Следующий момент – это понятые. Любой адвокат, работавший в многотомных делах, сталкивался с «серийными» понятыми. И мы все прекрасно понимаем, что происходит: у каждого следователя есть небольшая обойма практикантов, реже – друзей, которых он записывает во все протоколы следственных действий, фактически проводя таковые в их отсутствие.

Опрос понятых – очень интересное и информативное занятие. Уголовные дела рассматриваются годами. За это время друзья могут рассориться, а студенты, бездумно ставившие подписи в качестве практикантов, надеясь потом поступить на службу, разочаровываются в Следственном комитете и избирают другой путь. Некоторые бывшие понятые вообще становятся адвокатами. По моим наблюдениям, примерно каждый пятый серийный понятой соглашается подтвердить в суде, что в действительности он не участвовал в тех следственных действиях, протоколы которых когда-то подписал.

Соцсети: используем правильно

Коль скоро мы говорим об опросе граждан, стоит отметить, что к любому опросу следует готовиться заранее. Если мы хотим максимально эффективно поговорить с человеком, следует заранее собрать о нем информацию. И тут неоценимую помощь нам оказывает интернет вообще и социальные сети в частности. Как минимум путем изучения профиля гражданина в запрещенном ныне «фейсбуке» мы можем подобрать темы, которые ему интересны, позволят настроить его на нужную нам волну. Порой удается найти общих знакомых даже в не самом маленьком городе, через которых можно установить с человеком контакт. А иногда удается вытащить и, – бинго! – фотографию главного и совершенно независимого свидетеля обвинения в обнимку со следователем.

Предметы

В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства путем получения предметов. Порядок получения предметов законом не определен.

Однако, обнаружив потенциальное вещественное доказательство, необходимо позаботиться о процессуальном оформлении обстоятельств его обнаружения путем составления того же протокола опроса лица, предоставившего предмет или документ, либо акта передачи. Такая фиксация необходима как для обеспечения возможности последующей проверки следователем и судом источника доказательства (в соответствии со ст. 87 УПК РФ), так и, главное, для обеспечения личной безопасности адвоката и предотвращения последующего обвинения в фальсификации доказательств.

Кстати, порой и в интернете удается найти информацию, имеющую доказательное значение. И в этом случае необходимо принимать меры к ее фиксации, потому что любая информация может быть удалена. В зависимости от значимости найденной информации возможна ее фиксация путем нотариального осмотра соответствующих виртуальных страниц. Хотя, учитывая стоимость такого рода нотариальных действий, в не самых значимых обстоятельствах стоит прибегать к иным, менее затратным методам, вплоть до составления собственного акта осмотра с участием неких квазипонятых, которые впоследствии смогут стать свидетелями по вопросу достоверности представленных сведений.

В качестве отдельного вида доказательств, которые сторона защиты может и должна собирать и представлять, отмечу заключение специалиста. Этот вид доказательств, пожалуй, заслуживает отдельного большого разговора.

Замечания напоследок

Собранные адвокатом доказательства можно представлять как следователю, так и в суд. При этом мы понимаем, что в подавляющем большинстве случаев и следствие, и суд не горят желанием принимать на веру доказательства защиты. При этом способов их опорочить у следователя значительно больше, поскольку он имеет возможность бесконтрольно вызывать людей, дополнительно допрашивать их, принуждая к изменению показаний, привлекать различных квазиэкспертов для опровержения выводов специалиста, привлеченного защитой, и т.д.

Поэтому вопрос стадии, на которой следует открывать карты, предоставляя доказательства защиты, каждый раз решается индивидуально, исходя из следственной ситуации. Каких-либо универсальных рекомендаций здесь не существует.

Однако, коль скоро мы решили представить собранную информацию следователю путем заявления ходатайств о проведении следственных действий – осмотров, выемок или допросов, – напомню о положениях п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, в соответствии с которыми защитник вправе участвовать в следственных действиях, проводимых по ходатайству стороны защиты. Это позволит хоть в какой-то мере нейтрализовать основной следственный инстинкт: стремление к извращению существа доказательств в пользу обвинения.



В список